Der Reisevermittler und die Vertreterprovision für die abgesagte Reise

Ein Rei­se­ver­mitt­ler hat kei­nen Anspruch auf Han­dels­ver­tre­ter­pro­vi­si­on, wenn der Rei­se­ver­an­stal­ter die Rei­se absagt, weil die dem Kun­den mit­ge­teil­te Min­dest­teil­neh­mer­zahl nicht erreicht wor­den ist.

Der Reisevermittler und die Vertreterprovision für die abgesagte Reise

Soweit sich der Rei­se­ver­an­stal­ter gegen­über dem Rei­se­ver­mitt­ler durch eine (still­schwei­gen­de) Frei­zeich­nungs­ver­ein­ba­rung vom Risi­ko des Nicht­er­rei­chens der Min­dest­teil­neh­mer­zahl befreit hat, han­delt es sich um eine dem Han­dels­ver­tre­ter nach­tei­li­ge Ver­ein­ba­rung. Gemäß § 87a Abs. 5 HGB kann der Pro­vi­si­ons­an­spruch des Han­dels­ver­tre­ters durch eine sol­che Ver­ein­ba­rung im Fall der Nicht­aus­füh­rung des Geschäfts aber nicht über die Fäl­le des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB aus­ge­schlos­sen wer­den. Eine ein­schrän­ken­de Aus­le­gung des § 87a Abs. 5 HGB, wonach eine nach­tei­li­ge Ver­ein­ba­rung nur in einem Kern­be­reich unwirk­sam ist, im Rand­be­reich hin­ge­gen wirk­sam, fin­det im Gesetz kei­ne Stüt­ze.

Im vor­lie­gen­den Streit­fall haben die Par­tei­en des Rei­se­ver­tra­ges jedoch ein Rück­tritts­recht für den Fall des Nicht­er­rei­chens der Min­dest­teil­neh­mer­zahl ver­ein­bart. Es ist aner­kannt, dass ein Rei­se­ver­an­stal­ter eine Min­dest­teil­neh­mer­zahl for­dern und sich für den Fall des Nicht­er­rei­chens der Min­dest­teil­neh­mer­zahl vom Rei­se­ver­trag lösen kann (Art. 3 Abs. 2 Buchst. g und Art. 4 Abs. 6 Satz 2 der Pau­schal­rei­sen-Richt­li­nie 90/314/EWG1; sie­he auch § 4 Abs. 1 Nr. 7 BGBInfoV)). In der Richt­li­nie wird dies als Stor­nie­rung bezeich­net. Ein Rück­tritts­recht des Rei­se­ver­an­stal­ters für den Fall des Nicht­er­rei­chens der von ihm gefor­der­ten Min­dest­teil­neh­mer­zahl hat der deut­sche Gesetz­ge­ber zwar nicht in das Bür­ger­li­che Gesetz­buch auf­ge­nom­men, auch nicht in § 651a Abs. 5 Satz 1 BGB. Die­se Bestim­mung ver­wen­det ledig­lich den Begriff der Absa­ge. Es ist jedoch aner­kannt, dass der Ver­an­stal­ter mit dem Rei­sen­den für den Fall des Nicht­er­rei­chens der Min­dest­teil­neh­mer­zahl ein Rück­tritts­recht ver­ein­ba­ren kann2.

Es bedarf kei­ner Ent­schei­dung, ob die Pro­vi­si­ons­pflicht stets ent­fällt, wenn der Unter­neh­mer das Geschäft nicht aus­führt, weil er ein ver­trag­li­ches Rück­tritts­recht aus­übt, das ihm bereits in dem vom Han­dels­ver­tre­ter ver­mit­tel­ten Ver­trag mit dem Kun­den ein­ge­räumt oder vor­be­hal­ten ist3.

Jeden­falls hat die Rei­se­ver­an­stal­te­rin nicht zu ver­tre­ten, dass die Rei­se wegen Nicht­er­rei­chens der Min­dest­teil­neh­mer­zahl nicht aus­ge­führt wor­den ist, § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB.

§ 87a Abs. 3 Satz 1 HGB gibt dem Han­dels­ver­tre­ter einen unent­zieh­ba­ren Anspruch auf Pro­vi­si­on, wenn fest­steht, dass der Unter­neh­mer das Geschäft nicht oder nicht so aus­führt, wie es abge­schlos­sen wird. Im Fal­le der Nicht­aus­füh­rung ent­fällt der Pro­vi­si­ons­an­spruch gemäß Satz 2 die­ser Bestim­mung aller­dings, wenn und soweit die Nicht­aus­füh­rung auf Umstän­den beruht, die vom Unter­neh­mer nicht zu ver­tre­ten sind. Zu ver­tre­ten hat der Unter­neh­mer die Umstän­de, auf denen die Nicht­aus­füh­rung des Geschäfts beruht, nicht nur, wenn ihm oder sei­nen Erfül­lungs­ge­hil­fen inso­weit per­sön­li­ches Ver­schul­den zur Last fällt (§§ 276, 278 BGB)), son­dern dar­über hin­aus auch dann, wenn sie sei­nem unter­neh­me­ri­schen oder betrieb­li­chen Risi­ko­be­reich zuzu­ord­nen sind4 oder auf einem über­nom­me­nen Risi­ko beru­hen5. Dabei ist eine Gesamt­wür­di­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls unter ange­mes­se­ner Berück­sich­ti­gung wirt­schaft­li­cher Gege­ben­hei­ten gebo­ten6.

Bei Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze war die Absa­ge der Rei­se wegen Nicht­er­rei­chens der Min­dest­teil­neh­mer­zahl kein der Rei­se­ver­an­stal­te­rin zure­chen­ba­res Risi­ko.

Hat der Unter­neh­mer im Rei­se­ver­trag einen wirk­sa­men Rück­tritts­vor­be­halt ver­ein­bart und erklärt er wegen des Nicht­er­rei­chens der Min­dest­teil­neh­mer­zahl den Rück­tritt, unter­fällt die Nicht­aus­füh­rung des Ver­trags nicht sei­nem Risi­ko7. Die­ser Fall ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on anders zu beur­tei­len, als ein Geschäft, das sich für den Unter­neh­mer spä­ter als unwirt­schaft­lich her­aus­stellt, weil nicht genü­gend gleich­ar­ti­ge Auf­trä­ge ver­mit­telt wor­den sind und der Unter­neh­mer nach­träg­lich zu erken­nen gibt, dass er das Inter­es­se an dem Geschäft ver­lo­ren hat; das ist Risi­ko des Unter­neh­mers8. Auf­grund der von der Rei­se­ver­an­stal­te­rin vor­ge­se­he­nen Min­dest­teil­neh­mer­zahl war in der hier gege­be­nen Fall­ge­stal­tung sowohl für die Rei­se­kun­den als auch für die als Han­dels­ver­tre­ter täti­gen Rei­se­bü­ros von Anfang an deut­lich, dass die Rei­se unge­wiss ist. Auch die Rei­se­ver­mitt­le­rin konn­te sich dar­auf ein­stel­len, dass die Rei­se unter Umstän­den nicht zustan­de kom­men wird. Denn nicht nur die Rei­sen­den haben die Rei­se bereits mit die­ser Ein­schrän­kung gebucht, auch der Han­dels­ver­tre­ter hat die Buchung bereits mit die­ser Ein­schrän­kung ver­mit­telt.

Die Ver­ant­wor­tung für das Nicht­er­rei­chen der Min­dest­teil­neh­mer­zahl liegt nicht in der Sphä­re des Rei­se­ver­an­stal­ters. Es sind die Han­dels­ver­tre­ter, denen es nicht gelun­gen ist, eine aus­rei­chen­de Anzahl von Rei­se­ver­trä­gen ein­zu­wer­ben. Zwar kann, wor­auf die Revi­si­on hin­weist, nicht ange­nom­men wer­den, dass allein die Rei­se­ver­mitt­le­rin sämt­li­che für das Errei­chen der Min­dest­teil­neh­mer­zahl erfor­der­li­chen Rei­sen­den zu ver­mit­teln hat­te, son­dern auch ande­re Rei­se­bü­ros. Dies recht­fer­tigt jedoch kei­ne ande­re Beur­tei­lung. Auch im Schrift­tum wird vor die­sem Hin­ter­grund die Auf­fas­sung geteilt, dass der Pro­vi­si­ons­an­spruch des Han­dels­ver­tre­ters bei Absa­ge der Rei­se wegen Nicht­er­rei­chens der Min­dest­teil­neh­mer­zahl ent­fällt9.

Die Min­dest­teil­neh­mer­zahl ist nicht durch feh­ler­haf­te Dis­po­si­tio­nen der Rei­se­ver­an­stal­te­rin ver­fehlt wor­den. Dem Stand­punkt der Revi­si­on, die im Anschluss an die Begrün­dung des erst­in­stanz­li­chen Urteils gel­tend macht, die Rei­se­ver­an­stal­te­rin hät­te es in der Hand gehabt, die Min­dest­teil­neh­mer­zahl durch geeig­ne­te Wer­be­maß­nah­men zu errei­chen, kann nicht bei­getre­ten wer­den. Aus den vom Beru­fungs­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen ergibt sich nicht, dass die Wer­bung allein der Rei­se­ver­an­stal­te­rin vor­be­hal­ten war; jeden­falls hat die Rei­se­ver­mitt­le­rin einen zusätz­li­chen Rei­se­pro­spekt gefer­tigt. Es ist auch nicht fest­ge­stellt, dass die Rei­se­ver­an­stal­te­rin geeig­ne­te Wer­bung unter­las­sen hät­te; über­gan­ge­nen Sach­vor­trag zeigt die Revi­si­on nicht auf.

Danach bedarf es kei­ner Klä­rung, ob die Par­tei­en des Rei­se­ver­tra­ges die Absa­ge der Rei­se bei Nicht­er­rei­chen der Min­dest­teil­neh­mer­zahl nicht als Rück­tritt aus­ge­stal­tet haben, son­dern — wie die Revi­si­ons­er­wi­de­rung meint — als auf­lö­sen­de Bedin­gung. Dies lie­ße die Pro­vi­si­ons­an­wart­schaft des Han­dels­ver­tre­ters ent­fal­len10.

Vor­lie­gend hat die Rei­se­ver­an­stal­te­rin die Rei­se nicht treu­wid­rig abge­sagt (§ 242, § 162 Abs. 2 BGB). Zwar bleibt der Unter­neh­mer pro­vi­si­ons­pflich­tig, wenn er Kun­den­auf­trä­ge unter Ver­stoß gegen die Grund­sät­ze von Treu und Glau­ben treu­wid­rig stor­niert11. Ein sol­cher Fall ist hier jedoch nicht gege­ben. Wie aus­ge­führt, ist es zuläs­sig, dass der Rei­se­ver­an­stal­ter sich im Rah­men der vom Rei­se­bü­ro ver­mit­tel­ten Ver­trä­ge ein Lösungs­recht für den Fall des Nicht­er­rei­chens einer Min­dest­teil­neh­mer­zahl vor­be­hält. Beson­de­re Umstän­de des Ein­zel­falls, die die Beur­tei­lung recht­fer­ti­gen könn­ten, die Rei­se­ver­an­stal­te­rin habe die­ses Recht treu­wid­rig aus­ge­übt, sind nicht fest­ge­stellt.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 23. Janu­ar 2014 — VII ZR 16813

  1. Richt­li­nie 90/314/EWG des Rates vom 13.06.1990 über Pau­schal­rei­sen, ABl. EG Nr. L 158, S. 59 ff. []
  2. BGH, Urteil vom 02.11.2011 — X ZR 4311, NJW 2012, 997 Rn. 9 []
  3. dafür Thu­me in: Küstner/Thume, Hand­buch des gesam­ten Ver­triebs­rechts, Band 1, 4. Aufl., Kap. — V Rn. 33, 445; Emde, Ver­triebs­recht, 2. Aufl., § 87 HGB Rn. 60; Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 87a Rn. 26; Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 87 Rn. 7 i.V.m. § 87a Rn. 21; Oetker/Busche, HGB, 3. Aufl., § 87 Rn. 11; ErfK/Oetker, 14. Aufl., § 87a HGB Rn. 13; Beck­OK HGB/Hagen, Stand: 1.12 2013, § 87a Rn. 22; Fröh­lich in: Flohr/Wauschkuhn, Ver­triebs­recht 2014, § 87a HGB Rn. 65; anders Münch­Komm-HGB/­von Hoy­nin­gen­Hue­ne, 3. Aufl., § 87a Rn. 40, 46 []
  4. BGH, Urteil vom 05.03.2008 — VIII ZR 3107, WM 2008, 923 Rn. 18; Beschluss vom 10.10.2013 — VII ZR 22812 []
  5. BGH, Urteil vom 21.10.2009 — VIII ZR 28607, NJW 2010, 298 Rn. 25 []
  6. BGH, Beschluss vom 10.10.2013 — VII ZR 22812, aaO Rn. 11; Münch­Komm-HGB/­von Hoy­nin­gen­Hue­ne, aaO, § 87a Rn. 53; Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, aaO, § 87a Rn. 23 []
  7. Füh­rich, RRa 2013, 269, 272 []
  8. vgl. LG Bie­le­feld, HVR Nr. 178; Küstner/Thume, aaO, Kap. — V Rn. 479; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 87a Rn. 6 []
  9. Füh­rich, RRa 2013, 269, 271; ders., Rei­se­recht, 6. Aufl., Rn. 705a, unter Hin­weis auf AG Lud­wigs­burg, RRa 1999, 197 []
  10. BGH, Urteil vom 11.10.1990 — I ZR 689, NJW-RR 1991, 155 unter — I 1; Küstner/Thume, aaO, Kap. — V Rn. 150 ff.; Thu­me in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 87a Rn. 27; Münch­Komm-HGB/­von Hoy­nin­gen­Hue­ne, aaO, § 87 Rn. 27 []
  11. vgl. BGH, Urteil vom 21. Novem­ber 1991 — I ZR 9890, NJW-RR 1992, 868 unter — I 2 b bb []