Gemeindliches Freibad — und die Eintrittspreise für Ortsfremde

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat einer Ver­fas­sungs­be­schwer­de statt­ge­ge­ben, die sich gegen die Preis­ge­stal­tung durch ein kom­mu­na­les Frei­zeit­bad rich­te­te. Der aus Öster­reich stam­men­de Beschwer­de­füh­rer hat­te mit sei­ner Ver­fas­sungs­be­schwer­de vor­nehm­lich eine Benach­tei­li­gung gerügt, da er als Besu­cher des Frei­zeit­bads den regu­lä­ren Ein­tritts­preis zu ent­rich­ten hat­te, wäh­rend die Ein­woh­ner der umlie­gen­den Betrei­ber­ge­mein­den einen ver­rin­ger­ten Ein­tritts­preis bezahl­ten.

Gemeindliches Freibad — und die Eintrittspreise für Ortsfremde

Der Ausgangssachverhalt[↑]

Der Beschwer­de­füh­rer ist öster­rei­chi­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger mit Wohn­sitz in Öster­reich. Bei einem Besuch eines von meh­re­ren Gemein­den und einem Land­kreis betrie­be­nen Frei­zeit­ba­des im Ber­techs­ga­de­ner Land muss­te er den regu­lä­ren Ein­tritts­preis ent­rich­ten, wäh­rend den Ein­woh­nern die­ser Gemein­den ein Nach­lass auf den regu­lä­ren Ein­tritts­preis von etwa einem Drit­tel gewährt wur­de. Der Beschwer­de­füh­rer erhob Kla­ge zum Amts­ge­richt und for­der­te wegen unzu­läs­si­ger Benach­tei­li­gung die Rück­zah­lung des Dif­fe­renz­be­trags und die Fest­stel­lung, dass die Beklag­te ver­pflich­tet sei, dem Klä­ger den Ein­tritt künf­tig zu dem ermä­ßig­ten Ent­gelt zu gewäh­ren. Das Amts­ge­richt Lau­fen wies die Kla­ge ab1; die gegen das Urteil ein­ge­leg­te Beru­fung war vor dem Ober­lan­des­ge­richt Mün­chen eben­falls erfolg­los2.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts[↑]

Mit sei­ner Ver­fas­sungs­be­schwer­de rügt der Beschwer­de­füh­rer eine Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes (Art. 3 Abs. 1 GG) und eine Ver­let­zung sei­nes Rechts auf den gesetz­li­chen Rich­ter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) durch Unter­las­sung einer Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nahm die Ver­fas­sungs­be­schwer­de zur Ent­schei­dung an, stell­te eine Ver­let­zung des öster­rei­chi­schen Schwimm­bad­be­su­chers in sei­nen ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Rech­ten aus Arti­kel 3 Absatz 1 und Arti­kel 101 Absatz 1 Satz 2 GG fest, hob die zivil­ge­richt­li­chen Urtei­le auf und ver­wies die Sache zurück an das Amts­ge­richt Lau­fen:

Gleichbehandlungsgebot[↑]

Die Urtei­le des Amts­ge­richts Lau­fen und des Ober­lan­des­ge­richts Mün­chen ver­let­zen den Beschwer­de­füh­rer in sei­nem Grund­recht aus Art. 3 Abs. 1 GG.

Die fach­ge­richt­li­che Aus­le­gung und Anwen­dung des ein­fa­chen Rechts kann grund­sätz­lich nur dar­auf­hin geprüft wer­den, ob sie will­kür­lich ist oder auf einer grund­sätz­lich unrich­ti­gen Anschau­ung von Bedeu­tung und Trag­wei­te eines Grund­rechts beruht oder mit ande­ren ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten unver­ein­bar ist3. Mit Blick auf das in Art. 3 Abs. 1 GG nie­der­ge­leg­te Will­kür­ver­bot prüft das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, ob die Anwen­dung der ein­schlä­gi­gen ein­fach­recht­li­chen Bestim­mun­gen und das dazu ein­ge­schla­ge­ne Ver­fah­ren durch das Fach­ge­richt ver­tret­bar sind oder ob sich der Schluss auf­drängt, dass sei­ne Ent­schei­dung auf sach­frem­den und damit will­kür­li­chen Erwä­gun­gen beruht4. Feh­ler­haf­te Rechts­an­wen­dung allein macht eine Gerichts­ent­schei­dung nicht will­kür­lich. Schlech­ter­dings unhalt­bar ist eine fach­ge­richt­li­che Ent­schei­dung viel­mehr erst dann, wenn eine offen­sicht­lich ein­schlä­gi­ge Norm nicht berück­sich­tigt, der Inhalt einer Norm in kras­ser Wei­se miss­ver­stan­den oder sonst in nicht mehr nach­voll­zieh­ba­rer Wei­se ange­wen­det wird5.

Die Annah­me der Fach­ge­rich­te, die Grund­rech­te des Beschwer­de­füh­rers sei­en vor­lie­gend nicht anwend­bar oder jeden­falls nicht ver­letzt, lässt sich unter kei­nem Blick­win­kel nach­voll­zie­hen. Die Beklag­te ist gegen­über dem Beschwer­de­füh­rer unmit­tel­bar an die Grund­rech­te gebun­den. Ver­stößt die Beklag­te durch den Ver­trags­schluss gegen Grund­rech­te, ist der Ver­trag daher — gege­be­nen­falls teil­wei­se — nich­tig. Nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen der Fach­ge­rich­te ver­letzt die dif­fe­ren­zie­ren­de Preis­ge­stal­tung den Beschwer­de­füh­rer in sei­nem Grund­recht aus Art. 3 Abs. 1 GG.

In pri­vat­recht­li­chen Orga­ni­sa­ti­ons­for­men geführ­te Unter­neh­men, die voll­stän­dig im Eigen­tum des Staa­tes ste­hen (öffent­li­che Unternehmen)F, sind unmit­tel­bar an die Grund­rech­te gebun­den. Für eine bloß mit­tel­ba­re Berück­sich­ti­gung der Grund­rech­te im Ver­hält­nis öffent­li­cher Unter­neh­men zu Grund­rechts­be­rech­tig­ten im Pri­vat­rechts­ver­kehr ist daher kein Raum.

Abs. 3 GG ord­net die umfas­sen­de Grund­rechts­bin­dung aller staat­li­chen Gewalt an. Die Grund­rech­te gel­ten nicht nur für bestimm­te Berei­che, Funk­tio­nen oder Hand­lungs­for­men staat­li­cher Auf­ga­ben­wahr­neh­mung, son­dern bin­den die staat­li­che Gewalt umfas­send und ins­ge­samt6. Der Staat und ande­re Trä­ger öffent­li­cher Gewalt kön­nen im Rah­men ihrer Zustän­dig­kei­ten zwar auch am Pri­vat­rechts­ver­kehr teil­neh­men. Sie han­deln dabei jedoch stets in Wahr­neh­mung ihres dem Gemein­wohl ver­pflich­te­ten Auf­trags7. Ihre unmit­tel­ba­re Bin­dung an die Grund­rech­te hängt daher weder von der Orga­ni­sa­ti­ons­form ab, in der sie dem Bür­ger gegen­über­tre­ten, noch von der Hand­lungs­form.

Die Wahl der Orga­ni­sa­ti­ons­form hat kei­ne Aus­wir­kun­gen auf die Grund­rechts­bin­dung des Staa­tes oder ande­rer Trä­ger öffent­li­cher Gewalt. Das gilt nicht nur dann, wenn sie ihre Auf­ga­ben unmit­tel­bar selbst oder mit­tel­bar durch juris­ti­sche Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts erfül­len, son­dern auch dann, wenn sie auf pri­vat­recht­li­che Orga­ni­sa­ti­ons­for­men zurück­grei­fen. Das gilt auch für gemischt-wirt­schaft­li­che Unter­neh­men des Pri­vat­rechts, solan­ge sie die­se beherr­schen8. In die­sen Fäl­len trifft die Grund­rechts­bin­dung nicht nur die dahin­ter­ste­hen­de Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts, son­dern auch unmit­tel­bar die juris­ti­sche Per­son des Pri­vat­rechts selbst9.

Vor die­sem Hin­ter­grund kön­nen sich der Staat und ande­re Trä­ger öffent­li­cher Gewalt grund­sätz­lich selbst nicht auf die Grund­rech­te beru­fen10. Auch juris­ti­sche Per­so­nen des Pri­vat­rechts, die im Allein­ei­gen­tum des Staa­tes ste­hen oder von die­sem beherrscht wer­den, sind grund­sätz­lich nicht grund­rechts­be­rech­tigt11.

Die Grund­rechts­bin­dung der öffent­li­chen Gewalt gilt auch unab­hän­gig von den gewähl­ten Hand­lungs­for­men und den Zwe­cken, zu denen sie tätig wird. Sobald der Staat oder ande­re Trä­ger öffent­li­cher Gewalt eine Auf­ga­be an sich zie­hen, sind sie bei deren Wahr­neh­mung an die Grund­rech­te gebun­den. Dies gilt auch, wenn sie inso­weit auf das Zivil­recht zurück­grei­fen. Eine Flucht aus der Grund­rechts­bin­dung in das Pri­vat­recht mit der Fol­ge, dass der Staat unter Frei­stel­lung von Art. 1 Abs. 3 GG als Pri­vat­rechts­sub­jekt zu begrei­fen wäre, ist ihm ver­stellt12.

Uner­heb­lich ist auch, ob die für den Staat oder ande­re Trä­ger öffent­li­cher Gewalt han­deln­de Ein­heit „spe­zi­fi­sche“ Ver­wal­tungs­auf­ga­ben wahr­nimmt, ob sie erwerbs­wirt­schaft­lich oder zur rei­nen Bedarfs­de­ckung tätig wird („fis­ka­li­sches“ Han­deln) und wel­chen sons­ti­gen Zweck sie ver­folgt. Der Vor­stel­lung, die Grund­rechts­bin­dung sei von der Natur des ver­folg­ten Zwecks abhän­gig13, liegt eine Dicho­to­mie zwi­schen öffent­li­chem Recht und Pri­vat­recht zugrun­de, die mit der ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­ent­schei­dung für eine umfas­sen­de Grund­rechts­bin­dung aller staat­li­chen Gewalt (Art. 1 Abs. 3 GG) nicht ver­ein­bar ist. Die­se Bin­dung steht nicht unter einem Nütz­lich­keits- oder Funk­ti­ons­vor­be­halt14. Sie macht die wirt­schaft­li­che Betä­ti­gung der öffent­li­chen Hand nicht unmög­lich, ver­wehrt ihr jedoch, sich auf die allein dem Ein­zel­nen zuste­hen­de Berech­ti­gung zu gewill­kür­ter Frei­heit zu beru­fen15.

Für die in der Zivil­recht­spre­chung, ver­ein­zelt auch in der Ver­wal­tungs­recht­spre­chung16 frü­her ver­brei­te­te Auf­fas­sung, wonach die in pri­vat­recht­li­chen Hand­lungs­for­men jen­seits des soge­nann­ten Ver­wal­tungs­pri­vat­rechts „fis­ka­lisch“ tätig wer­den­de öffent­li­che Hand grund­sätz­lich kei­ner Grund­rechts­bin­dung unter­lie­ge17, ist daher kein Raum18.

Im Übri­gen waren öffent­li­che Unter­neh­men auch nach die­ser Auf­fas­sung zumin­dest an das in Art. 3 Abs. 1 GG nie­der­ge­leg­te Will­kür­ver­bot gebun­den, sodass Ungleich­be­hand­lun­gen auch durch sach­ge­rech­te Grün­de gerecht­fer­tigt sein muss­ten19.

Ver­letzt die in pri­vat­recht­li­chen For­men agie­ren­de öffent­li­che Hand Grund­rech­te eines am Rechts­ge­schäft betei­lig­ten Grund­rechts­trä­gers, ist das Rechts­ge­schäft grund­sätz­lich nich­tig20.

Vor die­sem Hin­ter­grund besteht an der unmit­tel­ba­ren und unein­ge­schränk­ten Bin­dung der Beklag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens an die Grund­rech­te kein Zwei­fel. Sie ist ein öffent­li­ches Unter­neh­men, des­sen ein­zi­ger Gesell­schaf­ter eine Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts ist, die sich ihrer­seits auf einen Land­kreis und fünf Gemein­den stützt.

Die Annah­me des Amts­ge­richts, die Grund­rech­te hät­ten für den vom Beschwer­de­füh­rer gel­tend gemach­ten Anspruch allen­falls mit­tel­ba­re Bedeu­tung, ver­kennt daher Bedeu­tung und Trag­wei­te von Art. 1 Abs. 3 und Art. 3 Abs. 1 GG. Zwar the­ma­ti­siert das Amts­ge­richt eine etwai­ge Aus­strah­lungs­wir­kung der Grund­rech­te über die Gene­ral­klau­seln des Zivil­rechts; es ver­kennt damit jedoch bereits vom Ansatz her die unmit­tel­ba­re Grund­rechts­bin­dung der Beklag­ten. Soweit es dar­über hin­aus davon aus­geht, dass die Beklag­te nicht im Bereich der „Daseins­vor­sor­ge“ tätig wer­de und des­halb kei­nem Kon­tra­hie­rungs­zwang zu glei­chen Prei­sen unter­lie­ge, ver­kennt es, dass die Grund­rechts­bin­dung nicht davon abhängt, wie die staat­li­che Betä­ti­gung ver­wal­tungs­recht­lich ein­zu­ord­nen ist oder wel­chen Zwe­cken sie dient.

Das Ober­lan­des­ge­richt hin­ge­gen zieht die Mög­lich­keit der unmit­tel­ba­ren Grund­rechts­bin­dung mit Blick auf den vom Beschwer­de­füh­rer gel­tend gemach­ten Zah­lungs­an­spruch über­haupt nicht in Betracht. Das Grund­recht aus Art. 3 Abs. 1 GG erwähnt es aus­schließ­lich mit Blick auf den Fest­stel­lungs­an­spruch. Das ist schlech­ter­dings nicht mehr nach­voll­zieh­bar.

Es ist auch nicht zu erken­nen, dass die Auf­fas­sung der Fach­ge­rich­te im Ergeb­nis hin­zu­neh­men sein könn­te, weil die in Rede ste­hen­de Ungleich­be­hand­lung gerecht­fer­tigt wäre. Recht­fer­ti­gen­de Sach­grün­de, die das Ober­lan­des­ge­richt behaup­tet, aber nicht offen­legt, sind nicht ersicht­lich.

Zwar ist es Gemein­den nicht von vorn­her­ein ver­wehrt, ihre Ein­woh­ner bevor­zugt zu behan­deln. Die dar­in lie­gen­de Ungleich­be­hand­lung muss sich jedoch am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG mes­sen las­sen und daher durch Sach­grün­de gerecht­fer­tigt sein.

In der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist geklärt, dass der Wohn­sitz allein kein eine Bevor­zu­gung legi­ti­mie­ren­der Grund ist21. Die blo­ße Nicht­zu­ge­hö­rig­keit zu einer Gemein­de berech­tigt die­se daher nicht, Aus­wär­ti­ge zu benach­tei­li­gen. Jedoch ist nicht aus­ge­schlos­sen, eine Ungleich­be­hand­lung an Sach­grün­de zu knüp­fen, die mit dem Wohn­ort untrenn­bar zusam­men­hän­gen. Ein sol­ches legi­ti­mes Ziel kann etwa die Ver­sor­gung mit wohn­ort­na­hen Bil­dungs­an­ge­bo­ten22, die Ver­ur­sa­chung eines höhe­ren Auf­wands durch Aus­wär­ti­ge23, die Kon­zen­tra­ti­on von Haus­halts­mit­teln auf die Auf­ga­ben­er­fül­lung gegen­über den Gemein­de­ein­woh­nern24 oder ein Len­kungs­zweck sein, der vor der Ver­fas­sung Bestand hat25. Im kom­mu­na­len Bereich bedür­fen nicht­steu­er­li­che Abga­ben zur Wah­rung des Grund­sat­zes der Belas­tungs­gleich­heit, der aus der abga­ben­recht­li­chen Aus­prä­gung des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes folgt und die durch die kom­mu­na­le Selbst­ver­wal­tungs­ga­ran­tie gewähr­leis­te­te Finanz­ho­heit der Gemein­den (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG) begrenzt, einer über den Zweck der Ein­nah­me­er­zie­lung hin­aus­ge­hen­den beson­de­ren sach­li­chen Recht­fer­ti­gung26. Als sol­che sind neben der Kos­ten­de­ckung auch Zwe­cke des Vor­teils­aus­gleichs, der Ver­hal­tens­len­kung sowie sozia­le Zwe­cke aner­kannt27.

Ver­folgt eine Gemein­de durch die Pri­vi­le­gie­rung Ein­hei­mi­scher das Ziel, knap­pe Res­sour­cen auf den eige­nen Auf­ga­ben­be­reich (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG) zu beschrän­ken, Gemein­de­an­ge­hö­ri­gen einen Aus­gleich für beson­de­re Belas­tun­gen zu gewäh­ren oder Aus­wär­ti­ge für einen erhöh­ten Auf­wand in Anspruch zu neh­men, oder sol­len die kul­tu­rel­len und sozia­len Belan­ge der ört­li­chen Gemein­schaft dadurch geför­dert und der kom­mu­na­le Zusam­men­halt dadurch gestärkt wer­den, dass Ein­hei­mi­schen beson­de­re Vor­tei­le gewährt wer­den, kann dies mit Art. 3 Abs. 1 GG daher ver­ein­bar sein.

Es ist nicht ersicht­lich, dass die Beklag­te vor­lie­gend sol­che legi­ti­men Zie­le, die eine Bevor­zu­gung Ein­hei­mi­scher recht­fer­ti­gen könn­ten, tat­säch­lich ver­folgt.

Das Ver­mark­tungs­kon­zept der Beklag­ten ist dar­auf ange­legt, aus­wär­ti­ge Besu­cher anzu­zie­hen. Sat­zungs­mä­ßi­ge Auf­ga­be des Allein­ge­sell­schaf­ters der Beklag­ten ist die För­de­rung des Frem­den­ver­kehrs (§ 3 Abs. 1 der Sat­zung), wozu ins­be­son­de­re die Unter­hal­tung ent­spre­chen­der Ein­rich­tun­gen gehört (§ 3 Abs. 2 Buch­sta­be b der Sat­zung). Zu die­sem Zweck wur­de die Beklag­te gegrün­det. Die­se hat im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren vor­ge­tra­gen, sie sei mit­tels eines umfas­sen­den Dienst­leis­tungs­an­ge­bots auf Gewinn­erzie­lung und die För­de­rung des Tou­ris­mus aus­ge­rich­tet. Mit den erziel­ten Gewin­nen bestrei­te sie den Pacht­zins, die der Zweck­ver­band an den Eigen­tü­mer des Grund­stücks, auf dem sich das Bad befin­det, zah­le.

Mit die­sem Modell bezweckt die Beklag­te gera­de nicht, das kul­tu­rel­le und sozia­le Wohl der Ein­woh­ner zu för­dern, die ört­li­che Gemein­schaft zu stär­ken, den Nut­zer­kreis zu beschrän­ken oder durch Ver­hal­tens­steue­rung die Aus­las­tung des Bades zu gewähr­leis­ten. Das Bad ist im Gegen­teil auf Über­re­gio­na­li­tät ange­legt und soll, wie die Beklag­te im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren dar­ge­legt hat, Aus­wär­ti­ge anspre­chen und gera­de nicht kom­mu­na­le Auf­ga­ben im enge­ren Sin­ne erfül­len. Es ist auch nicht erkenn­bar, dass die Ein­woh­ner der die Beklag­te tra­gen­den Gebiets­kör­per­schaf­ten einen Aus­gleich für finan­zi­el­le oder ande­re Belas­tun­gen erhal­ten sol­len, zumal der größ­te Teil der Ein­woh­ner des Land­krei­ses — Ein­woh­ner der kreis­an­ge­hö­ri­gen Gemein­den, die nicht selbst Mit­glie­der des Zweck­ver­bands sind — nicht zum pri­vi­le­gier­ten Nut­zer­kreis gehört. Daher ist weder ersicht­lich, dass die Pri­vi­le­gie­rung einem sol­chen Aus­gleich dient, noch wur­de fest­ge­stellt, dass das Bad mit Haus­halts­mit­teln errich­tet oder betrie­ben wur­de. Vor­be­halt­lich wei­te­rer Fest­stel­lun­gen, die die Fach­ge­rich­te zu tref­fen haben wer­den, lie­gen die Preis­dif­fe­ren­zie­rung recht­fer­ti­gen­de Grün­de nicht vor.

Das Urteil des Ober­lan­des­ge­richts ver­letzt Art. 3 Abs. 1 GG in des­sen Aus­prä­gung als Will­kür­ver­bot fer­ner dadurch, dass es Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) mit Blick auf das dar­in ent­hal­te­ne Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot nicht als Ver­bots­ge­setz im Sin­ne des § 134 BGB ansieht. Die­se Annah­me lässt sich unter kei­nem erdenk­li­chen Gesichts­punkt begrün­den.

Zwar ent­spricht der Aus­gangs­punkt des Ober­lan­des­ge­richts, Ver­stö­ße gegen Ver­bots­nor­men, die sich nur an einen von meh­re­ren Ver­trags­tei­len rich­ten, führ­ten in der Regel nicht zur Nich­tig­keit des Geschäfts, der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs28. Nicht mehr nach­voll­zieh­bar ist indes die dar­auf auf­bau­en­de Erwä­gung des Ober­lan­des­ge­richts, ein Ver­stoß gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot kön­ne nicht zur Nich­tig­keit des Geschäfts füh­ren, weil sich die­ses Ver­bot nur an den Dis­kri­mi­nie­ren­den rich­te, nicht aber an den Dis­kri­mi­nier­ten. Die­se Hand­ha­bung ver­kehrt nicht nur Sinn und Zweck des § 134 BGB in ihr Gegen­teil, son­dern ist auch mit Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) nicht zu ver­ein­ba­ren, da sie den mit die­sen Bestim­mun­gen bezweck­ten Schutz des Betrof­fe­nen dadurch kon­ter­ka­riert, dass sie die Ungleich­be­hand­lung und damit die den frei­en Dienst­leis­tungs­ver­kehr beschrän­ken­de Wir­kung des Ver­sto­ßes gegen das Ver­bots­ge­setz per­p­etu­iert.

Gäl­te die dar­ge­stell­te Regel auch dann, wenn das Ver­bot, das sich nur an die eine Ver­trags­par­tei rich­tet, gera­de dem Schutz der ande­ren Ver­trags­par­tei dient, führ­te die Annah­me der Wirk­sam­keit des Geschäfts dazu, dass der Schutz­zweck der Ver­bots­norm in sein Gegen­teil ver­kehrt wür­de, wenn nur die — gege­be­nen­falls teil­wei­se — Nich­tig­keit des Geschäfts den bezweck­ten Schutz ver­wirk­li­chen kann. Zur Ver­mei­dung die­ser Kon­se­quenz ent­spricht es stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, dass auch Ver­stö­ße gegen nur ein­sei­ti­ge Ver­bo­te als Aus­nah­me von der ein­gangs dar­ge­stell­ten Regel dann zur Nich­tig­keit des Geschäfts füh­ren, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Ver­bots­ge­set­zes unver­ein­bar wäre, die durch das Rechts­ge­schäft getrof­fe­ne recht­li­che Rege­lung hin­zu­neh­men und bestehen zu las­sen29. Auch in der Lite­ra­tur ent­spricht es ein­hel­li­ger Auf­fas­sung, dass der Ver­stoß gegen ein Ver­bots­ge­setz dann zur Nich­tig­keit des Geschäfts führt, wenn die­se Rechts­fol­ge ein Gebot der Aus­le­gung der Ver­bots­norm ist30. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs sind daher auch Vor­schrif­ten des unio­na­len Pri­mär­rechts, die sich nur an eine Par­tei des Rechts­ge­schäfts rich­ten, zu des­sen Nich­tig­keit füh­ren­de Ver­bots­ge­set­ze, wenn deren Zweck nicht anders erreicht wer­den kann31.

Dass das Ober­lan­des­ge­richt eine Anwend­bar­keit von Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) inso­weit ver­neint, ist vor die­sem Hin­ter­grund schlech­ter­dings nicht mehr nach­voll­zieh­bar.

Die nach den dar­ge­stell­ten Grund­sät­zen erfor­der­li­che Aus­le­gung die­ser Bestim­mung ergibt, im Gegen­teil, dass die Wirk­sam­keit des zwi­schen dem Beschwer­de­füh­rer und der Beklag­ten geschlos­se­nen Ver­trags inso­weit mit der Garan­tie aus Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) unver­ein­bar ist, als der Beschwer­de­füh­rer im Ver­gleich zu Ein­hei­mi­schen, die in den Genuss des Preis­nach­las­ses kom­men, schlech­ter behan­delt wird. Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) dient der Erleich­te­rung der grenz­über­schrei­ten­den Dienst­leis­tungs­er­brin­gung. Erbrin­ger und Emp­fän­ger von Dienst­leis­tun­gen sol­len nicht dadurch von der Leis­tung der Diens­te und ihrer Ent­ge­gen­nah­me abge­hal­ten wer­den, dass für sie auf­grund ihrer Staats­an­ge­hö­rig­keit ungüns­ti­ge­re Kon­di­tio­nen gel­ten als bei rein natio­na­len Sach­ver­hal­ten. Die Bestim­mung gewährt inso­weit ein unmit­tel­bar anwend­ba­res sub­jek­ti­ves Recht. Blie­be die Wirk­sam­keit des Geschäfts im in Rede ste­hen­den Umfang vom Ver­stoß gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot unbe­rührt, dau­er­te die Wir­kung der Dis­kri­mi­nie­rung fort, sodass das Ver­bot inso­weit wir­kungs­los wäre.

Die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts, das Uni­ons­recht sehe im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang kei­ne Sank­ti­on vor, ist auch des­halb nicht nach­voll­zieh­bar, weil es stän­di­ger Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ent­spricht, dass der Gleich­heits­satz, solan­ge kei­ne Maß­nah­men zur Wie­der­her­stel­lung der Gleich­be­hand­lung erlas­sen wor­den sind, nur dadurch gewahrt wer­den kann, dass die Ver­güns­ti­gun­gen, die die Mit­glie­der der begüns­tig­ten Grup­pe erhal­ten, auf die Mit­glie­der der benach­tei­lig­ten Grup­pe erstreckt wer­den32.

Ein eigen­stän­di­ger Ver­stoß gegen das Will­kür­ver­bot liegt schließ­lich in der Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts, es sei „kei­ne Fra­ge der Aus­le­gung des EG-Ver­tra­ges, son­dern …. die Fra­ge der Anwen­dung auf den vor­lie­gen­den kon­kre­ten Ein­zel­fall, die allein Auf­ga­be des inner­staat­li­chen Gerichts ist“, ob der Beschwer­de­füh­rer einen uni­ons­recht­li­chen Anspruch auf eine dis­kri­mi­nie­rungs­freie Preis­ge­stal­tung durch die Beklag­te habe. Die­se Erwä­gung ist nicht nur in sich wider­sprüch­lich, sie ist auch nicht geeig­net, den vom Beschwer­de­füh­rer gel­tend gemach­ten Anspruch abzu­wei­sen.

Vorlagepflicht an den EuGH[↑]

Schließ­lich ver­letzt das Urteil des Ober­lan­des­ge­richts den Beschwer­de­füh­rer auch in sei­nem Recht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ist gesetz­li­cher Rich­ter im Sin­ne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG33. Unter den Vor­aus­set­zun­gen des Art. 267 Abs. 3 AEUV sind die natio­na­len Gerich­te daher von Amts wegen gehal­ten, den Gerichts­hof anzu­ru­fen. Kommt ein deut­sches Gericht sei­ner Pflicht zur Anru­fung des Gerichts­hofs im Wege des Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens daher nicht nach, kann dem Rechts­schutz­su­chen­den des Aus­gangs­rechts­streits der gesetz­li­che Rich­ter ent­zo­gen sein34.

Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on35 muss ein natio­na­les letzt­in­stanz­li­ches Gericht sei­ner Vor­la­ge­pflicht nach­kom­men, wenn sich in einem bei ihm schwe­ben­den Ver­fah­ren eine Fra­ge des Uni­ons­rechts stellt, es sei denn, das Gericht hat fest­ge­stellt, dass die gestell­te Fra­ge nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich ist, dass die betref­fen­de uni­ons­recht­li­che Bestim­mung bereits Gegen­stand einer Aus­le­gung durch den Gerichts­hof war oder dass die rich­ti­ge Anwen­dung des Uni­ons­rechts der­art offen­kun­dig ist, dass für einen ver­nünf­ti­gen Zwei­fel kei­ner­lei Raum bleibt36.

Ein Ver­stoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG setzt aber vor­aus, dass die Aus­le­gung und Anwen­dung der Zustän­dig­keits­re­gel des Art. 267 Abs. 3 AEUV bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung der das Grund­ge­setz bestim­men­den Gedan­ken nicht mehr ver­ständ­lich erscheint und offen­sicht­lich unhalt­bar ist37.

Die Vor­la­ge­pflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV wird unter ande­rem in den Fäl­len offen­sicht­lich unhalt­bar gehand­habt, in denen ein letzt­in­stanz­li­ches Haupt­sa­che­ge­richt eine Vor­la­ge trotz der — sei­ner Auf­fas­sung nach bestehen­den — Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit einer uni­ons­recht­li­chen Fra­ge über­haupt nicht in Erwä­gung zieht, obwohl es selbst Zwei­fel hin­sicht­lich der rich­ti­gen Beant­wor­tung der Fra­ge hegt und das Uni­ons­recht somit eigen­stän­dig fort­bil­det38.

Dies gilt erst recht, wenn sich das Gericht hin­sicht­lich des (mate­ri­el­len) Uni­ons­rechts nicht hin­rei­chend kun­dig macht. Es ver­kennt dann regel­mä­ßig die Bedin­gun­gen für die Vor­la­ge­pflicht39. Glei­ches gilt, wenn es offen­kun­dig ein­schlä­gi­ge Recht­spre­chung des Gerichts­hofs nicht aus­wer­tet. Um eine Kon­trol­le am Maß­stab des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zu ermög­li­chen, hat es die Grün­de für sei­ne Ent­schei­dung über die Vor­la­ge­pflicht anzu­ge­ben40.

Danach hat das Ober­lan­des­ge­richt vor­lie­gend sei­ne Vor­la­ge­pflicht offen­sicht­lich unhalt­bar gehand­habt, weil es sich hin­sicht­lich des mate­ri­el­len Uni­ons­rechts nicht hin­rei­chend kun­dig gemacht hat.

Dies gilt zunächst für den Umgang des Ober­lan­des­ge­richts mit der Fra­ge, ob die Beklag­te als öffent­li­ches Unter­neh­men unmit­tel­bar an die Grund­frei­hei­ten gebun­den ist. Ange­sichts der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zur Bin­dungs­wir­kung des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots und der Grund­frei­hei­ten für vom Staat beherrsch­te Unter­neh­men41 und mit Blick auf Art. 106 AEUV (Art. 86 EGV; vgl. Wer­ni­cke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Euro­päi­schen Uni­on, Bd. 2, Art. 106 AEUV Rn. 8, Jan.2016) liegt die Annah­me einer unmit­tel­ba­ren Bin­dung der Beklag­ten an die in Rede ste­hen­den Vor­ga­ben des Uni­ons­rechts nahe.

Dies gilt fer­ner für die Fra­ge, ob die Preis­ge­stal­tung der Beklag­ten gegen Art. 56 AEUV (Art. 49 EGV) ver­sto­ße. Zu Ent­gelt­sys­te­men für die Nut­zung kul­tu­rel­ler Ein­rich­tun­gen, die Gemein­de­ein­woh­ner bevor­zu­gen, hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on fest­ge­stellt, dass wirt­schaft­li­che Zie­le die dar­in lie­gen­de Beschrän­kung der Grund­frei­hei­ten nicht recht­fer­ti­gen könn­ten und dass auch steu­er­recht­li­che Grün­de nur dann anzu­er­ken­nen sei­en, wenn ein spe­zi­fi­scher Zusam­men­hang zwi­schen der Besteue­rung und den Tarif­vor­tei­len bestehe42.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 19. Juli 2016 — 2 BvR 47008

  1. AG Lau­fen, Urteil vom 06.02.2007 — 2 C 011606 []
  2. OLG Mün­chen, Urteil vom 16.01.2008 — 3 U 199007 []
  3. vgl. BVerfGE 1, 418, 420; 18, 441, 450; 94, 315, 328; 111, 307, 328; 128, 193, 209; stRspr []
  4. vgl. BVerfGE 80, 48, 51; 108, 129, 137, 142 f.; 109, 13, 33; 109, 38, 59; BVerfGK 2, 82, 85; 2, 165, 173; 6, 334, 342; BVerfG, Beschluss vom 19.11.2015 — 2 BvR 208815 22 []
  5. vgl. BVerfGE 89, 1, 13 f.; 96, 189, 203; BVerfG, Beschluss vom 19.11.2015 — 2 BvR 208815 22 []
  6. BVerfGE 128, 226, 244 []
  7. vgl. BVerfGE 128, 226, 244 f. []
  8. vgl. BVerfGE 128, 226, 246 f. []
  9. vgl. BVerfGE 128, 226, 245 []
  10. vgl. BVerfGE 21, 362, 370; 61, 82, 100 ff.; 68, 193, 205 ff.; 75, 192, 200 []
  11. vgl. BVerfGE 56, 54, 79 f.; 128, 226, 245 ff.; BVerfG, Beschluss vom 16.05.1989 — 1 BvR 70588 2 ff.; Beschluss vom 18.05.2009 — 1 BvR 173105 16 f. []
  12. BVerfGE 128, 226, 245 []
  13. vgl. Dürig/Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, 73. Ergän­zungs­lie­fe­rung 2014, Art. 3 Abs. 1 GG Rn. 475 ff. []
  14. BVerfGE 128, 226, 245 []
  15. vgl. BVerfGE 128, 226, 247 ff. []
  16. vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2012 — 7 C 810 31 ff. []
  17. vgl. BGH, Urteil vom 02.12 2003 — XI ZR 39702 12; vgl. auch BGHZ 36, 91, 93 f.; BGH, Urteil vom 24.10.2003 — V ZR 42402 18 ff.; Urteil vom 14.12 1976 — VI ZR 25173 33 f. []
  18. vgl. nun BGH, Urteil vom 26.06.2015 — V ZR 22714 9 []
  19. vgl. BGH, Urteil vom 02.12 2003 — XI ZR 39702 9, 12 f. []
  20. vgl. BGHZ 65, 284, 287; 154, 146, 149; BGH, Urteil vom 02.12 2003 — XI ZR 39702 9; sie­he auch BGH, Urteil vom 18.09.2009 — V ZR 209 8 f.; BGH, Urteil vom 06.11.2009 — V ZR 6309 15; Arm­brüs­ter, in: Mün­che­ner Kom­men­tar zum BGB, 7. Aufl.2015, § 134 Rn. 33; Sack/Seibl, in: Stau­din­ger, BGB, Buch 1, Neu­be­ar­bei­tung 2011, § 134 Rn. 37; Arnold, in: Erman, BGB, 14. Aufl.2014, § 134 Rn. 10; Loo­schel­ders, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2. Aufl.2011, § 134 Rn. 33 []
  21. vgl. BVerfGE 33, 303, 355; 65, 325, 355; 134, 1, 21 Rn. 60 []
  22. vgl. BVerfGE 33, 303, 355 f. []
  23. vgl. BVerfGE 65, 325, 355 f.; 134, 1, 22 f. Rn. 64 []
  24. vgl. BVerfGE 112, 74, 87 f. []
  25. vgl. BVerfGE 134, 1, 23 Rn. 65 []
  26. vgl. BVerfGE 137, 1, 20 Rn. 49 m.w.N. []
  27. BVerfGE 133, 1, 20 Rn. 49 m.w.N. []
  28. vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2009 — KZR 3406 12; Urteil vom 30.04.1992 — III ZR 15191 15 []
  29. BGHZ 37, 258, 262; 46, 24, 26; 53, 152, 157; 65, 368, 370; 71, 358, 360 f.; 78, 263, 265; 115, 123, 125; 118, 142, 145; 132, 229, 231 f.; 146, 250, 257 f.; 159, 334, 341 f.; BGH, Urteil vom 12.05.2011 — III ZR 10710 12; sie­he auch BGH, Urteil vom 25.07.2002 — III ZR 11302 7 []
  30. sie­he Arm­brüs­ter, a.a.O., § 134 Rn. 49; Arnold, a.a.O., § 134 Rn. 13; Ellen­ber­ger, in: Palandt, BGB, 75. Aufl.2016, § 134 Rn. 6; Hef­er­mehl, in: Soer­gel, BGB, 13. Aufl.1999, § 134 Rn. 14; Loo­schel­ders, a.a.O., § 134 Rn. 56 f.; Sack/Seibl, a.a.O., § 134 Rn. 57 ff. []
  31. zu Art. 88 Abs. 3 EGV, Art. 108 Abs. 3 AEUV vgl. BGH, Urteil vom 04.04.2003 — V ZR 31402 12 []
  32. EuGH, Urteil vom 04.12 1986, Fede­ra­tie Neder­land­se Vak­be­we­ging, 7185, Slg. 1986, S. 3870, 3876; Urteil vom 21.06.2007, Jonkman, — C‑231/06 bis 23306, Slg. 2007, S. I‑5172, I‑5185, m.w.N. []
  33. vgl. BVerfGE 73, 339, 366; 135, 155, 230 Rn. 177; stRspr []
  34. vgl. BVerfGE 73, 339, 369; 135, 155, 230 f. Rn. 177; stRspr []
  35. vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1982, Rs. — C-28381, C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, S. 3415, 3430 f. []
  36. vgl. auch BVerfGE 82, 159, 193; 135, 155, 231 Rn. 178; stRspr []
  37. vgl. BVerfGE 126, 286, 315 f.; 135, 155, 232 Rn. 180; stRspr []
  38. grund­sätz­li­che Ver­ken­nung der Vor­la­ge­pflicht; vgl. BVerfGE 82, 159, 195 f.; 126, 286, 316 f.; 128, 157, 187 f.; 129, 78, 106 f.; 135, 155, 232 Rn. 181 []
  39. vgl. BVerfGK 8, 401, 405; 11, 189, 199; 13, 303, 308; 17, 108, 111; BVerfG, Beschluss vom 10.12 2014 — 2 BvR 154907 21 []
  40. BVerfG, Beschluss vom 10.12 2014, a.a.O., Rn. 21 []
  41. vgl. EuGH, Urteil vom 30.04.1974, Sac­chi, 15573, Slg. 1974, S. 411, 430; Urteil vom 06.07.1982, Trans­pa­renz­richt­li­nie, 18880 bis 19080, Slg. 1982, S. 2545, 2575, 2579; Urteil vom 18.06.1991, ERT, — C‑260/89, Slg. 1991, S. I‑2951, I‑2957, I‑2959 f.; Ango­ne­se, a.a.O., Rn. 30 ff. []
  42. EuGH, Dogen­pa­last, a.a.O., Rn. 22 ff. []